Artigo: O princípio Binários no Direito Penal Moderno e no Abolicionismo

Autor: Salete Oliveira
publicado em: Conversações Abolicionistas - uma crítica do sistema penal e da sociedade punitiva, IBCCRIM e PEPG, 1997.


O som do vento pode assumir diferentes formas, cabíveis em uma única voz, catalizadora de mil vozes. Refiro-me aqui às possíveis interpretações que Elias Canetti (1987) propõe aos símbolos que caracterizam a massa. O fogo, múltiplo, insaciável, destruidor e propagador, igual em todas as suas partes, é seu símbolo por excelência. Este fogo que atua como se vivesse, direcionado pelos sopros do vento, também se apaga. A água, seu oposto, cai em forma de chuva. Embora sua direção fundamental seja a queda, antecipada sempre por massas de descarga, seus deslocamentos sutis são provocados pelo vento.

O vento está e não está. Sua ausência em si caracteriza as massas invisíveis. Sua presença não é palpável por ele mesmo para além de sua voz. No entanto, esta ausência se faz presente no efeito que provoca em outros corpos. O símbolo do vento propicia a noção imagética do processo de julgamento, substantivando o que significa aceitarmos a existência do tribunal em nossas vidas.

Neste sentido, a reflexão acerca da apuração de ato infracional atribuído a adolescentes através de seus depoimentos e de seus responsáveis perante o juiz, procura mostrar como estas falas, as mil vozes, independente de seu conteúdo, são regularmente desqualificadas favorecendo a internação em detrimento da liberdade, pela voz uníssona que direciona de antemão o sentido da meta privilegiada pela prática do procedimento.

Sendo assim, cabe pontuar as linhas de continuidade do direito medieval no direito penal moderno e no saber do exame, demonstrando como a prática judiciária penalizadora, ao mesmo tempo que retraduz o princípio binário, dissolve-o em nome de seu próprio procedimento. Contudo, os estudos do abolicionismo da pena, ao mesmo tempo em que fazem a crítica ao modo como é tratado o princípio binário no direito penal moderno, introduzem este mesmo princípio em sua proposta de forma diversa do sistema penalizador. Os abolicinistas sinalizam que é possivel a convivência das mil vozes, contestando sua dissolução em uma única voz que prescreve a direção a ser seguida. A proposta da abolição da pena para adolescentes no Brasil, portanto, pode ser antes de mais nada uma saudável brisa que vem arejar o presente como sinal de bons ventos sob uma nova mentalidade.

1. OS ADOLESCENTES

A defesa dos direitos de crianças e adolescentes balizada pela atual aplicação que a Justiça faz do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) reserva aos adolescentes, chamados infratores, a parcela de sociabilidade que lhes cabe, sob a forma de restauração da personalidade "quase perdida", baseada no saber científico acoplado à sentença jurídica, aquela que se diz capaz de instruir para suprir as deficiências na sociabilidade.

Estes adolescentes experimentaram situações que os colocaram frente a circunstâncias de convívio autoritário e, por conseguinte, foram também se sociabilizando autoritariamente, submetidos a uma educação na qual preponderou o "sim" ou o "não" e que se mostrou para eles, na maioria das vezes, como possibilidade única para lidar com o outro, seja no âmbito público ou privado.

Diante de uma justiça penalizadora, seus atos não deixarão de ser compreendidos como práticas criminosas. Quando são colocados em julgamento, deparam-se com a figura da autoridade que assume visibilidade a partir da vestimenta de juízes, promotores e advogados: terno e gravata para os homens, e para as mulheres, o seu correlato feminino, o tailleur.

É certo que não precisavam chegar até o tribunal para distingüir figuras que, em seu cotidiano, são rapidamentes identificadas como os "homens de bem". Mas este vestuário "pacífico" tem seu contraponto na farda militar, que, por um lado, é símbolo visível — apesar de haver outros códigos — que identifica de imediato a polícia como aquele que está a serviço da defesa dos "homens de bem", representando um risco para esses adolescentes e, por outro, torna-se objeto de desejo para muitos desses adolescentes, funcionando como elemento simbolizador que aglutina esteticamente força e poder.

Quando o adolescente adentra no espaço do tribunal, a vestimenta austera é um dos elementos de visibilidade que demarca algumas extensões dessa instituição com a qual ele se depara como território da autoridade por excelência. A disposição espacial dos objetos e das pessoas transcreve a racionalização utilitária do minúsculo, ao operacionalizar taticamente o "cálculo da anatomia política do detalhe" do direito penal moderno.

Este cálculo econômico e político do detalhe, no entanto, baliza a penalização para além do ato cometido. Na verdade, estes adolescentes não são penalizados pelo que fizeram, mas pelo que podem vir a fazer. A "inquisição" a que são submetidos não percorre apenas atos, pessoas e objetos, mas vasculha almas, tratadas pelo direito penal como formas desabitadas que devem estar a serviço do procedimento.

Quando inquiridos pelo juiz, o padrão das falas dos adolescentes apresentou-se sob a forma de confirmação do ato infracional ou conduta: dos 75,6% de confirmações, 64,2 foram totais e 11,4% parciais. A atipicidade apresentou-se sob forma de negação da imputação que lhes era atribuída, perfazendo um total de 21,0%.

Ao confrontar o depoimento dos adolescentes com os tipos de infração, percebe-se que tal padrão em geral se repete, sendo que, no atentado violento ao pudor, os depoimentos dos adolescentes se distribuem de maneira uniforme entre as três possibilidades: confirmação total, parcial ou negação. Constata-se a mesma regularidade para a tentativa de estupro e para o estupro consumado, apontando para a inexistência de um padrão único, ou geral, para o depoimento dos adolescentes em relação às infrações sexuais.

Frente às infrações contra a vida e o patrimônio, a tendência é a confirmação, seja total ou parcial, com exceção da tentativa de roubo, que concentra a negativa.

Cabe aqui explorar alguns termos que podem ser apreendidos nas falas desses adolescentes, o que implica interrogar a "confirmação" como o padrão dos depoimentos.

O ato de confirmar a acusação passa pela referência à confissão, em que não só os atos praticados, como toda a conduta enquanto história de vida, estão ligados à idéia de pecado cometido ou ao risco de cometê-lo. À noção de pecado conjuga-se o sentimento de culpa cristã exercitada pela sociabilidade do castigo e instaurada como certeza mística. Condiciona-se, desta maneira, o resgate da vida ao perdão, como tributo imprescindível, que pode também ser dado em nome da honra como em um processo no qual o adolescente não só confirma o homicídio, justificando-o como a forma encontrada para vingar a morte de seu amigo, como também se apresenta perante à autoridade, pois afirma que "quem faz coisa errada aqui na Terra, aqui mesmo paga". Justifica-se assim a prática judiciária penalizadora, que intervém racionalmente espelhando a providência divina.

A confirmação pode também ser vista como um ato de alguém que se encontra sob pressão, a qual é acentuada — para além do fato cometido ou não — pela visibilidade da autoridade que assume a figura do juiz. E esta aura de "poder" se prolonga por todo o espaço físico da instituição que julga estes adolescentes.

O medo pode assumir as mais variadas formas, desde o receio imediato até o receio projetado para um tempo mais distante, no sentido da interrogação: "o que vai acontecer comigo?" Esta é uma das possíveis formas para se interpretar o fato de que nos 21 processos referentes a homicídio, dezenove adolescentes confirmaram o ato, ou seja, a infração atribuída a eles atenta contra a vida e, em uma cultura judaico-cristã, isto significa ter infringido um dos mais importantes preceitos que constituem o Decálogo cristão, o quinto mandamento: "Não Matarás". A confirmação pode ser apreendida, ainda, como uma postura de resignação, na medida em que negar não vale a pena porque nunca lhe dariam ouvidos. Isto indica a percepção do descrédito da justiça frente à palavra desses adolescentes, já que esta é desqualificada perante os olhos da lei. O ato de confirmação dos adolescentes pode ainda ligar-se ao fato de saberem que a "pena" é pequena, refletindo a própria racionalidade da economia política da pena que permeia o processo penalizador que procura interceptar suas liberdades.

Outra referência do padrão de confirmação aparece sob a possibilidade que esses adolescentes vêem de permanecer vivos, ainda que institucionalizados. Se por um lado a dinâmica institucional da penalização e do confinamento incide sobre o indivíduo através de mecanismos de mortificação do corpo e da alma administrados, por outro, revela-se como uma via de prolongamento de vida do corpo físico.

"A Justiça nada mais é, para eles, que um meio para permanecer vivo, escapando do extermínio. Para tanto, ser réu é uma chance a mais para continuar vivendo, permanecendo integrado no mercado ilegal através do sistema penitenciário." (Passetti, 1995:22). A presença de falas de adolescentes que negam o ato infracional sugere a interpretação de que realmente não cometeram o ato que lhes é atribuído, ou então, o medo que faz confirmar pode se reverter no medo que leva a negar. Pode, ainda, estar apontando para a possibilidade de um ato de resistência desses adolescentes frente à prática penalizadora. Assim, para além do fato, cometido ou não, importa que através da rebeldia respondam mais uma vez com uma conduta inesperada, pois o que se observa é a sujeição frente à visibilidade da autoridade. Ao invés disso, a negação assume uma postura de desacato perante o juiz e as evidências.

2. OS RESPONSÁVEIS

Importa entender os atos destes adolescentes como reprodução do autoritarismo que os sociabilizou através de uma rede de relações que atravessa a família, a qual, por sua vez, reproduz a margem de excesso produzida e tolerada pelo controle e, simultaneamente, legitima os mecanismos de sujeição pela via intervencionista, todas as vezes em que a margem de tolerância pública é ultrapassada pelo excesso insuportável do privado.

Em nome da preservação do privado, o público alarga suas fronteiras e transforma a garantia da dita defesa da integridade pessoal em elemento legitimador da interceptação dos indivíduos que desestabilizam a ordem instituída.

Os pais ou responsáveis recebem o mesmo tratamento dispendido aos adolescentes, uma vez que a família é o locus da sociabilidade primária, e toda vez que seus filhos põem em "risco" a ordem pública passam a ser inquiridos pela prática judiciária atual, que concretiza apenas formalmente o acompanhamento paterno indispensável a esses adolescentes, como prevê o ECA, ao preconizar o desenvolvimento de crianças e adolescentes no ambiente familiar.

O depoimento dos responsáveis frente às principais infrações não teve, à primeira vista, um padrão definido, ou talvez, caberia interpretar que o percentual dos responsáveis que defendem os adolescentes (34,2%) se sobrepõe ao dos que consentem (23,9%), ao dos que são abertamente favoráveis à internação (18,8%) e ao dos que não acusam (17,1%).

No entanto, as falas que consentem constituíram uma postura confirmadora do ato ou conduta atribuídos ao adolescente de forma explícita ou dissimulada. Mesmo não explicitando verbalmente o desejo de internação do adolescente, consentem legitimamente por meio da neutralidade. Desta maneira, o percentual das falas que consentem conjugado ao percentual das falas abertamente favoráveis à internação perfaz 42,7%, o que indica uma tendência dos responsáveis a se sujeitarem à tutela estatal.

As falas que não acusam ocupam nuances intermediárias entre o "defende" e o "consente", pois, se por um lado não se posicionam abertamente de forma contrária à internação, por outro, apesar da falta de um posicionamento mais radical, não podem ser interpretadas como falas que legitimam o confinamento de seus filhos.

Os depoimentos que defendem os adolescentes demonstram três regularidades.

A primeira consiste na presença de um desejo aberto, deliberado e contundente de manter os filhos junto ao convívio familiar, que passa por uma sutileza amistosa que positiva a presença do filho em suas vidas. Os pais que defendem seus filhos, longe de vê-los como extensão de sua propriedade, os vêem como parte inerente a suas próprias vidas.

A segunda regularidade valoriza os filhos e culpabiliza as companhias, acreditando antes de mais nada na palavra do filho. Ao justificarem a conduta do adolescente a partir do meio que o cerca, estes pais, ou responsáveis, ainda que positivem a palavra do filho, apontam uma postura correlata à da prática judiciária penalizadora, que opera pela idéia de contágio e legitima um discurso que se pauta pela prerrogativa da higienização da moral pública.

A terceira regularidade consiste na defesa por meio da positivação da obediência do filho perante a autoridade paterna. Tal positividade dada ao elemento da obediência retraduz para o âmbito da família o mesmo padrão de comportamento que é esperado em qualquer instituição disciplinar que tem por objetivo docilizar corpos e mentes.

Pode-se concluir, portanto, que as falas dos responsáveis que defendem os filhos frente à prática penalizadora revelam a maneira pela qual esta desapropria os indivíduos de seus problemas concretos, retirando-lhes a autonomia e impedindo que, através de seus próprios atos, possam decidir sobre suas vidas e manter seus filhos junto ao seu convívio. Há, portanto, uma ação externa mediadora que intervém na realidade de cada família, esquadrinhando os graus de aptidão regular que devem refletir o dito padrão estruturado. Qualquer conformação ou conduta estranha a este padrão é motivo para a desqualificação e dissolução da autoridade paterna.

A fala de consentimento, por sua vez, reproduz a valorização da obediência, oposta à rebeldia dos filhos, fornecendo já elementos explícitos para que tal obediência seja restaurada fora do âmbito da família. Assim, mesmo sabendo que o adolescente "volta pior do que antes", a fala consente com o confinamento, colocando seus filhos na FEBEM, seja pelas mãos da razão, seja pelas da religião.

A fala favorável à internação acentua a positividade da obediência em detrimento da presença da rebeldia e correlaciona a desobediência à delinqüência, tal qual o faz a prática judiciária penalizadora que se norteia pela correlação pobreza-delinqüência. As falas dos responsáveis que são favoráveis à internação, bem como aquelas que consentem pela neutralidade, apontam para o aspecto de sujeição dessas famílias à tutela do Estado, a qual aparece introjetada na educação disciplinadora dada aos seus filhos como forma de educá-los pelo temor, tal qual o ideário da prevenção geral.

3. O PRINCÍPIO BINÁRIO E O NOME DO UM

Quando inquiridos sobre a "verdade", para além do fato cometido, o que os adolescentes dizem passa a ser mediado pela "racionalidade binária", ao serem colocados novamente e, desta vez, no âmbito da justiça, frente ao "tudo ou nada".

O saber do exame (Foucault, 1973), incorporado pelo direito penal moderno, não opera, tal qual o modelo de saber do inquérito, sobre a pesquisa da verdade, mas trabalha todo o tempo na construção de uma verdade acerca desse sujeito transgressor caracterizado pela figura do delinqüente ou criminoso. Não se trata mais, portanto, da pessoa do infrator ou da noção de infração — noção inaugurada pelo saber do inquérito — mas do investimento de um saber técnico-científico sobre a edificação da personalidade delinqüencial desses adolescentes que se caracteriza como o pressuposto para a sua própria existência.

No entanto, da mesma maneira que o saber do exame estabelece linhas de continuidade com o saber do inquérito, ainda que se trate de modelos de saber diferenciados, torna-se possível detectar como o saber do exame e o direito penal moderno comportam características de um outro modelo de saber, exercitado durante a Idade Média, que qualificava o sistema da prova judicial.

O sistema da prova judiciária feudal, segundo Foucault, contém em sua estrutura quatro características básicas: 1- sua forma binária; 2- seu objetivo final como vitória ou fracasso; 3- sua automaticidade; e 4- sua forma de operar o direito através da força (devendo-se ressaltar que ela é uma operadora do direito e não da verdade, pois através de uma ritualização se designa o mais forte como aquele que tem razão).

O regime da prova não pressupõe a pesquisa da verdade, mas opera por uma estrutura binária, na medida em que o indivíduo está posto diante de um duplo do qual não há saída, pois ao renunciar à prova perde de antemão, e ao se submeter a ela vence ou fracassa, não havendo outra alternativa.

Havia quatro tipos de provas: o de importância social, o do jogo verbal, o mágico-religiosa do juramento e o da prova corporal.

Cabe aqui explorar a reflexão em torno da prova de importância social e corporal como possibilidades para se levar a discussão ao limite.

O jogo da importância social, quando redimensionado para o caso dos adolescentes chamados infratores, traz como regra a desqualificação da família como sendo capaz de manter o adolescente junto ao seu convívio, de maneira diversa do que prevê o ECA, justificando mais uma vez a intervenção do Estado como grande tutor da sociedade.

A aplicação que a prática judiciária faz do ECA transforma o depoimento dos responsáveis em algo muito semelhante ao primeiro tipo de prova medieval, a da importância social, colocando os pais em uma situação frente ao duplo "tudo ou nada", tal qual a imposta aos adolescentes, em que, independentemente do conteúdo das falas, vão ser vistos freqüentemente como incapazes. No entanto, a família também já se transformara em um pequeno tribunal, que em nome da inexistência do diálogo amistoso exerce a força e, potencializando a autoridade, reproduz o autoritarismo.

A prova corporal, por sua vez, baseava-se em submeter o indivíduo a uma luta contra seu próprio corpo: "(..) como o ordálio d’água, que consistia em amarrar a mão direita ao pé esquerdo de uma pessoa e atirá-la na água. Se ela não se afogasse, perdia o processo, porque a própria água não o recebia bem e, se ela se afogasse, teria ganho o processo visto que a água não a teria rejeitado." (Foucault, 1973: 46-47).

As linhas de continuidade do regime da prova com ressonância na modalidade de saber do exame exercitado pela prática penalizadora podem ser evidenciadas, ainda, na análise dos depoimentos dos adolescentes na presença do juiz em que pouco importa o que digam, frente a diferentes imputações, pois regularmente a internação é aplicada.

Esta regularidade nada mais é do que uma retradução da prova corporal, revestida, agora, pelo tecido bio-psico-social respaldando e fornecendo legitimidade científica à sentença do juiz. São estes corpos, de saberes técnicos diversos, compondo o corpo legal do procedimento contra os corpos dos indivíduos que transgrediram a norma, tratados impessoalmente como se fossem o mesmo corpo. Se no ordálio o indivíduo estava posto frente a uma luta com seu próprio corpo, da qual não havia saída, estes adolescentes hoje defrontam-se com a batalha de seu corpo contra a extensão deste que não lhe pertence e que ao mesmo tempo lhe é imputado em forma de procedimento.

Se no regime da prova o que estava em jogo não era a verdade, mas a regularidade do procedimento, no saber de inquérito a questão era e é saber a verdade. No saber do exame o que está em jogo é construir uma verdade para este sujeito. Pode-se arriscar dizer que da mesma forma que o direito penal moderno absorveu o princípio binário, reduzido à expressão "tudo ou nada", dissolveu esse mesmo princípio no procedimento impessoal como unidade da verdade.

O significado etimológico da palavra binário comporta o sentido de adjetivo e de substantivo. Enquanto adjetivo é aquele que tem "duas unidades, dois elementos e, enquanto substantivo, significa "conjugado".

Os pensadores do abolicionismo interpretam-na de duas formas distintas, quando inserida no contexto de crime e de situação problema, respectivamente: a dicotomia exercitada pelo direito penal moderno e a possibilidade do acordo entre indivíduo-indivíduo fora do âmbito da punição.

Percebe-se que o direito penal dicotomiza o adjetivo, entendido como dois elementos em relação, instaurando um regime de força em que um deve se sobrepor ao outro , que seria correlato a uma verdade única capaz de anular a construção de qualquer outra, como se a primeira também não fosse o produto de práticas sociais.

Além disso, a prática penal moderna dissolve o substantivo "conjugado", as mil vozes dos envolvidos, em um único elemento, a voz uníssona do procedimento, subvertendo a própria etimologia. Rege-se pela gramática para prescrever, por sua autoria, o corpo (Estado) que sujeita corpos concretos (indivíduos) que, frente ao Estado, nada mais são do que sua própria extensão. A concretude da sujeição assume visibilidade na racionalidade instrumental do procedimento.

Os atos desses adolescentes, entretanto, não assumiriam conotação criminosa se, como propõem os abolicionistas, fossem vistos a partir da noção de situação-problema. De forma diversa ao direito penal, o abolicionismo vem recuperar a noção binária enquanto princípio generoso de acordo indivíduo-indivíduo, no qual o duplo não funde corpos, não os desapropria e, muito menos, transforma-os em representações. São corpos substantivos, com suas marcas sim, mas num tempo e espaço concretos fora do território do confinamento e do campo da punição.

O tribunal, seja ele qual for, é a expressão do uno por excelência. Seu pressuposto já demarca de antemão a dissolução das partes em um e grande parte da sociedade aplaude sua existência, acreditando que tal instituição é uma garantia a mais para o exercício da democracia, quando clamam seu limite, a pena de morte.

No entanto, sua legalização é redundante frente ao tribunal, pois se ele existe em si mesmo e para si mesmo, seu procedimento democrático deve ser interrogado no interior de seu próprio discurso, já que o sistema penalizador, do qual o tribunal é parte inerente, mortifica indivíduos e coloca em risco até mesmo a continuidade da vida biológica.

Cabe, portanto, contestar a existência do tribunal, enquanto visibilidade da reprodução de pequenas ou grandes posturas fascistas pulverizadas no cotidiano e que, na maioria das vezes, pretendem se mostrar abertamente democráticas e transparentes; no entanto, reduzem a convivência em territórios lisos e esquadrinhados, estabelecendo novas fronteiras em nome da defesa de direitos, que não toleram o outro porque fora do mesmo e, em seu exterior, só cabe o extermínio, explícito ou não. Sendo assim, nada mais conveniente do que o eufemismo, retraduzindo o extermínio, por um termo neutro e aparentemente democrático: procedimento legal formal.

Bibliografia

Canetti, Elias. Masa y Poder, Madri, Alianza Editorial, 1987.

Foucault, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas, Rio de Janeiro, PUC-RJ, 1973.

Passetti, Edson (coord). Violentados: crianças, adolescentes e justiça. São Paulo, Imaginário, 1995.


Núcleo de Sociabilidade Libertária - Nu-Sol
Texto extraido de http://www.nu-sol.org. Acessado em: 27/06/2008.