Artigo: O princípio da insignificância no Direito Penal

Introdução

O princípio da insignificância pode ser considerado uma espécie de tentativa de recuperação da legitimidade do Direito Penal, com o condensamento de seus valores à qualidade dos fatos que visa, de maneira abstrata ou concreta, reprimir.

Considerar algo insignificante é apreciar o seu valor de maneira menos intensa. Isso é a justificativa teórica que embasa o funcionamento da máquina estatal para garanti-lo (princípio da insignificância); não mais subsistindo, ele é excluído do sistema jurídico.

O citado princípio preconiza que para uma conduta ser considerada criminosa a priori são necessárias análises minuciosas acerca da adequação do fato ao tipo descrito em lei, e também uma análise no tocante à lesão significativa a bens jurídicos relevantes da sociedade. Segundo o relator do Projeto de Lei 6.984 de 2006, Deputado Eduardo Cunha,

Caso a conduta venha a lesar de modo desprezível o bem jurídico protegido, não há que se falar em tipicidade material, o que transforma o comportamento em atípico, ou seja, indiferente ao Direito Penal e incapaz de gerar condenação ou mesmo de dar início à persecução penal.

Existem neste sentido as correntes que levam em conta o processo de seleção interno e externo do sistema penal positivista, ou seja, aquela que adquire um sentido de falta de relevância jurídica nas ações causadoras do delito e aquela que ganha uma notoriedade inibitória do ingresso dessas ações na esfera jurídica.

Relevante também analisarmos a questão de que o crime de bagatela causaria um custo econômico direto, indireto e perdas referentes a este delito, além da relevância sucinta do impacto do delito, custo público do delito, o desvio irracional de recursos e a avaliação do custo do delito na perspectiva da intervenção mínima estatal, tudo isso analisado com muita cautela para que não descriminalizem delitos que causam ao ofendido uma inferiorização subjetiva e ao estado não cause.

O Direito Penal de nossa época é que deverá sair do plano das abstrações para atender as necessidades reais dos homens de acordo com a evolução social. O Direito Penal “sacro” deverá superar certos temores irracionais existentes e criados por costumes surrealistas importados para a nossa sociedade, e assim necessitará do esforço da revisão e da racionalização não podendo assim ser motivado por apreciações subjetivas, uma vez que estes processos deverão mostrar-se oportunos e necessários dentro da realidade de cada país e de acordo com certos sintomas serão necessários investiga-los e constata-los cientificamente.

Toda ciência seja ela jurídica ou não, tem como alicerces princípios norteadores que sustentam seus fundamentos a fim de levá-los a posições postuladas. Tais princípios nada mais são do que ferramentas usadas pelos cientistas que de maneira cautelosa a usam para construção científica de uma base sólida.

Tomando como bases os princípios da adequação social, da legalidade, da proporcionalidade e o da razoabilidade, veremos que o princípio da insignificância caminha lado a lado com estes. Destaca-se aqui que o princípio da adequação social absorve total aprovação da sociedade, enquanto no princípio da insignificância a conduta delitiva é tolerada devido a sua ínfima lesividade. Com isso, há de se afirmar que quando as ofensas são mínimas, não é justificável a incidência do Direito Penal, pois isso tornaria este guardião de fatos de ínfima importância.

Desta forma nasce o ponto de relevante importância analítica do princípio da insignificância. O operador do Direito deve observar se a pena aplicada é eqüitativamente igual à gravidade do ilícito penal e sua lesão ao bem jurídico tutelado. Nas palavras de Roger Spode Brutti,

Nos casos de ínfimo abalo ao bem jurídico, a substância do injusto é tão pequenina que não subsiste nenhum porquê à aplicação de pena, de modo que a mínima sanção penal seria patentemente desproporcional à real significância material do episódio.

Considera-se que o princípio da insignificância representa um instrumento de maior força do Direito penal contemporâneo, sem interromper a trajetória do princípio da legalidade, para correção dos desvios havidos na aplicação das leis penais ao longo do tempo.

O liame divisório na aplicabilidade do princípio estudado é constatar o que tem mínima relevância ao ordenamento jurídico, o que é objeto insignificante e o que é objeto de valor irrisório. Análises objetivas e subjetivas devem tomar frente a esta luta axiológica entre os pensadores do direito.

De maneira ameaçadora e dissimulada, nossa legislação vigente faz uso excessivo da arma pena. Michel Foucault escreveu que

Cada época criou suas próprias leis penais, utilizando os mais variados métodos de punição, que vão desde a violência física até a aplicação dos princípios humanitários que apostam na recuperação e na reintegração dos delinqüentes na sociedade.

Hoje a aplicação real do Direito Penal pelos Estados Modernos é restringida pelos princípios regentes deste direito fazendo-o ficar de “mãos atadas” perante assuntos abomináveis primitivamente pelo verdadeiro Direito Penal.

As aclamações sociais que interropem a inércia do judiciário, que direcionam o caminho da penas, parcializam a libada conduta rígida dos aplicadores sancionais não agindo estes restritamente à legalidade ensinada doutrinariamente nas cadeiras de graduação.

O Direito Penal tem dificuldade de atingir a sua única função legítima, o controle social. É versado que essa dificuldade não é decorrente de outra situação que não a sua indevida utilização de dominação social e demonstração da força capaz de ser imposta pelo poder estatal em meio a uma orquestração idealizada pelo Estado Absolutista.

O que se espera do Direito Penal é no mínimo o exercício de um controle razoável da criminalidade, nada além do que propõe a fazer desde a sua criação. É normal que a criminalidade aconteça na medida em que os desenvolvimentos econômicos e sociais se alastram. É o custo da liberdade e a resposta advinda do poder estatal deverá se adequada e viabilizada como instrumento de controle social ao mesmo tempo justa e útil.

De maneira legalista, e estranho tomar a posição de que devemos aclarar de maneira subjetiva o conceito de crime, pois assim, retirando formalmente do âmbito do direito penal certas condutas delitivas não graves, a máquina estatal não terá um custo público causado pelo funcionamento do sistema de controle social da criminalidade, ou seja, não haverá momentos que a persecução penal irá ser mais custosa que a res subtraída pelo delinqüente.

Mas esse não é o objetivo principal que devemos nos ater quando estudarmos o princípio da insignificância, pois seria muito capitalista a aplicabilidade apenas objetivada no custo estatal, no valor econômico da coisa, no custo da persecução. Se fosse este o escopo, perderiam a razão de ser vários crimes positivados pelo direito penal, sendo tacitamente revogados pelas adaptações erroneamente feitas pelos representantes do Estado.

É de perigosa posição tal argumento alçado pela teoria utilitarista (que iremos ver em momento oportuno), pois é imensurável o dano psicológico sofrido pelas vítimas em crimes que ferem diretamente bens jurídicos tutelados pelo Estado, mas não há neles valores mercantis. A maneira de aplicação de pena é regida não pelo processo da imparcialidade; pune-se observando os meios que, de maneira eficaz, causarão boa impressão social, sequer assegurando princípios basilares de nossa Carta Magna.

Cuidados devem ser tomados para a não confusão entre a descriminalização e a despenalização dos delitos. “Aquele é fazer com que, condutas não graves, deixem de ser delitivas; já este é o ato de diminuir a pena de um delito sem descriminalizá-lo, sem tirar do fato o caráter de ilícito penal”.

O que preconiza o princípio da insignificância é que a pena é a mais radical intervenção na vida do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado. O Direito penal não deve ser válvula de escape estatal para a sanção de delitos que de uma forma subsidiária possam ser apenados por instrumentos jurídicos diferentes ao Direito Penal, (princípio da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal) o objetivo mor que seria a resolução dos conflitos não acontece, apenas a os decidem.

A imagem que o legislador ou o do juiz fazem do sistema penal e de seus efeitos sociais deriva fundamentalmente dos pressupostos implícitos na doutrina penal não levando em conta as críticas diferenças que existem entre os pressupostos e a realidade social. Marginalizam também o estudo do equilíbrio entre os custos e os benefícios que se efetua de forma irrealista a favor da criminalização.

Daí pergunta-se: quando deve reputar necessária a intervenção penal? Com o questionamento surge o conceito de bem jurídico e analisando um pouco mais afinco e de se notar que nem todo bem jurídico requer proteção penal. Surge, contudo a difícil missão de mensurar o valor social do bem merecedor de garantia penal constitucional. Este deve estar harmônico com a gravidade das conseqüências se utilizado o Direito Penal.

Devemos aqui expor que não é o objetivo ter uma visão totalmente legalista ou abolicionista do direito penal, mesmo porque isso é uma realidade longe de nossas necessidades sociais. O principal objetivo do trabalho é fazer com que salte aos olhos do leitor a utilidade do trabalho policial e da persecução penal a fim de processarem uma ação penal quando o que está em foco são fatos de conteúdo penal insignificante e, ao final, fazermos a defesa do que foi criado para nos proteger: as leis.

Princípio da insignificância
O princípio da insignificância (ou da bagatela), surgiu após a segunda guerra pelos pequenos furtos ocorridos na Europa, sendo assim seu surgimento aconteceu puramente como cunho de proteção a bens materiais valorados economicamente.

Eugênio Raul Zaffaroni posiciona-se no sentido de que o princípio da insignificância é um desmembramento da tipicidade do crime o qual chama de “tipicidade conglobante”. Acredita-se que a tipicidade da conduta quando não lesiva ao bem jurídico tutelado irá levar à exclusão do crime e conseqüentemente a um “desafogamento” dos processos na justiça visto que a análise do fato será feita diretamente em seu nascedouro.

Para Maurício Antônio Ribeiro Lopes, existe uma considerável distinção entre “princípio da insignificância” e “delito de bagatela”, dizendo que:

É enorme a distância entre os conceitos, desta forma, a lesão caracterizada medicamente como um mero eritema (que causa um simples rubor na vítima), conquanto possa ser registrada por perícia imediata ou confirmada por testemunhas, é de significação ridícula para justificar-se a imposição de pena criminal face à não adequação típica da mesma, posto que a noção de tipicidade, modernamente, engloba um valor lesivo concreto e relevante para a ordem social. Assim, nesse caso, tem-se a inexistência da tipicidade do crime face à incidência do princípio da insignificância por falta de qualidade do resultado lesivo. Não há crime.

Já quanto ao Crime de Bagatela:

A lesão corporal, por sua vez, que provoca na vítima incapacidade para suas ocupações habituais por uma ou duas semanas, ou que tenha perturbado temporariamente o funcionamento de membro, órgão, sentido, função – e que, portanto, jamais poderia ser reputada insignificante – pode dispor de um modelo processual mais célere, condicionando-se, mesmo, a iniciativa da ação penal à vítima, ou, deferindo o perdão judicial nos casos em que houver pronta e justa reparação do dano, poderá ser considerada como crime de bagatela.

Traça também que “o conceito de delito de bagatela não está na dogmática jurídica, sendo opinião geral que nenhum instrumento legislativo ordinário ou constitucional o define ou acata formalmente. É de criação exclusivamente doutrinária e pretoriana, o que se faz justificar como autênticas fontes de Direito”.

Segundo Diomar Ackel Filho,

O princípio da insignificância se ajusta à eqüidade e correta interpretação do Direito. Por aquela, acolhe-se um sentimento de justiça, inspirado nos valores vigentes em sociedade, liberando-se o agente, cuja ação, por sua inexpressividade, não chega a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal. Por esta, exige-se uma hermenêutica mais condizente do Direito, que não se pode ater a critérios inflexíveis de exegese, sob pena de desvirtuar o sentido da própria norma e se conduzir a graves injustiças.

Acredita-se que, sendo o Direito uma ciência que lida com valores subjetivos de uma sociedade, não há como interpretá-lo de forma inflexível a tal ponto de usar-se critérios extremantes sancionadores em crimes de pequeno valor objetivo.

Assis Toledo, o primeiro doutrinador a referir entre nós o alcance do princípio, ensina que “o Direito Penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve preocupar-se com bagatelas”.

Trazendo em tela os conceitos, Claus Roxin formulou tal princípio o qual propôs a interpretação restritiva aos tipos penais, “com a exclusão da conduta do tipo a partir da insignificante importância das lesões ou danos aos interesses sociais.”

Segundo Roxin, o legislador não possui competência para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas não lesivas a bens jurídicos.

Reconhecia ele

(...) que a insignificância não era característica do tipo delitivo, mas sim um auxiliar interpretativo seu, a fim de restringir o teor literal do tipo formal, conformando-o a condutas socialmente admissíveis, em decorrência de suas ínfimas lesões aos bens juridicamente tutelados.

Com tais considerações esplanadas temos que aqui colocar um ponto de interrogação quanto o que é insignificante e o que não é. Quem determina o valor do bem é o sancionador que desconhece como é a realidade da vítima, e muito menos se preocupam com tais problemas “ínfimos” que ancoram no caminho do procedimento abstratamente rápido do Direito Penal.

O que é importante a ser apresentado de maneira incessante é o fato de o princípio da insignificância não estar de maneira legislada em nosso direito penal. A forma a qual foi criada é doutrinária baseada na dogmática da política criminal mundial. Assim sendo, várias posições contrárias devem ser absolvidas para o real entendimento do princípio e serão expostas na medida em que forem necessárias.

O receio de muitos juristas na aplicação de tal princípio é a putativa insegurança jurídica derivada. A pergunta que fica evidenciada é o porque da aplicação primária do princípio visto que há leis anteriores que criminalizam tal delito. O sancionador não teria que se ater primeiramente às leis e na falta destas aplicar outras fontes secundárias do direito?

Creiamos que seja um costume erroneamente utilizado por nós. Um exemplo disso é o uso de leis especiais cegamente bem quistas ao invés de sermos seguidores de nossa Carta Magna que é a impositora dos limites constitucionais à qual as leis inferiores a ela devam alcançar.

O princípio da insignificância é aplicado para evitar que a norma legal julgue os casos ditos “leves”, adequando-a aos princípios do Direito Penal, sendo uma espécie de interpretação e aplicação sub-normativa à lei.

Luiz Flavio Gomes, diz que

Sugere, menos como conceito e mais como meio de determinação, que os delitos de bagatela poderiam ser aquelas infrações que individualmente consideradas produzem lesão ou perigo de lesão de escassa repercussão social, razão pela qual não se justifica uma reação jurídica grave. As contravenções penais e os delitos punidos com detenção (com algumas exceções), sem nenhuma dúvida, ingressariam no conceito de infrações de bagatela. Assim também como algumas manifestações não muito graves, punidas com pena de reclusão (crimes patrimoniais de pouca monta cometidos sem violência ou grave ameaça).

Observamos que ao final destacam-se os crimes patrimoniais de “pouca monta” (característica objetiva) e cometidos “sem violência ou grave ameaça” (característica subjetiva).

Nos dias de hoje a ação tipificada deve revelar-se ofensiva ou perigosa para os bens jurídicos tutelados pela lei penal, fazendo com que o julgador ultrapasse a análise lógico-formal de conhecimento do fato positivado e aplique os princípios fundamentais do Direito Penal Moderno.

Uma das principais preocupações no momento da aplicação sancional é se o Magistrado estuda ou tem conhecimento das agravantes subjetivas impregnadas no autor do fato ou será que deixa a cargo do Ministério Público fazer tal explanação no recurso que abomina a aplicação princípiológica.

Vimos que no Estado Moderno o Direito Penal é a carta Magna dos infratores que agem sob a ótica abolicionista nos dias de hoje. Temos receio de que hoje o cidadão sobreviva trancado em casa enquanto a moderna tendência do direito penal seja a favor de delinqüência dita irrisória e não combata as reincidentes moléstias que ferem a sociedade.
CONCLUSÃO

Apesar de uma visão superficial de algumas posições do princípio da insignificância, percebemos que o crime é bagatelar apenas para aquele que comete o delito (sempre patrimonial). Aquele que sofre o ilícito nunca esta sustentado pela teoria do crime de bagatela. As vezes um serrote velho furtado de um pobre carpinteiro tem um valor infinitamente maior do que seu valor comercial.

A análise para a aplicação jurisprudencial não deve-se ater apenas ao valor do bem, a política criminal deve tomar novos rumos pra a proteção da vitima nos crimes e não preocupar-se afinco com a superlotação das penitenciarias ou com o juízo de valores que a sociedade dará a justiça por ela condenar pobres criminosos eventuais ao invés de por atrás das grades os verdadeiros criminosos ladrões de fortunas.Isso não é caso de analise de nosso estudo.

O que esta mais claramente imposto a nossos olhos é que o crime, quando denominado pelo magistrado de bagatela, será o infrator excluso do cumprimento de pena, assim a sociedade tem a impressão de injustiça e impunidade. Ignorar a lei é tão grave quanto ignorar o ilícito.

Não devemos nos ater a desculpa de que “se não aplicarmos o princípio da insignificância nossos cárceres ficarão superlotados e não haverá meios de ressocialização do delinqüente”. Isso em nossa realidade esta a anos luz de acontecer.Como nossos próprios sancionadores dizem, nossas cadeias são “faculdade do crime.”

Nas palavras de Francisco Vani Bemfica, um defensor da inaplicabilidade desse princípio,

O princípio é muito liberal e procura esvaziar o direito penal. E, afinal, não é fácil medir a valorização do bem, para dar-lhe proteção jurídica. E sua adoção seria perigosa, mormente porque, à medida que se restringe o conceito de moral, mais fraco se torna o direito penal, que nem sempre deve acompanhar as mutações da vida social, infelizmente para pior, mas detê-las, quando nocivas.

Voltaremos um pouco o foco temático apenas para um princípio básico, pétreo é que jamais deveria ser ofuscado: o princípio da dignidade da pessoa humana. Não a sua aplicabilidade sobre o ofensor (como existente em algum tribunal superior), mas sim a sua aplicabilidade sobre a vítima que é a verdadeira legitimada de tal princípio. Não devemos ter o prazer da analise direcional de que os bens não relevantes ao direito penal são passiveis da não análise sobre o argumento da insignificância.

O uso equivocado leva-se em proporção o gasto da política econômica da máquina judicial, ofuscando as demais causas abstratas que o pretor desavisado passa por cima sem se dar conta que ali há uma dignidade humana.

Não que devemos usar tal princípio como a saída mágica sobre qualquer ofensa causada sobre o ser humano a ponto de torna-lhe usualmente extremado para o julgamento de ilicitudes mínimas.

Não queremos que crimes sejam rotulados a ponto de analisarem o resultado sem ter que a analisar as circunstâncias a qual o delito foi cometido e até a análise social que está inseridas a vítima e o infrator.

Surge assim os pensadores que visam a resocialização (justiça restaurativa) ao invés do cárcere por crimes bagatelares. Se levarmos a essa análise de essência do direito privado, fugiremos irrestritamente da posição uterina de que o Direito Penal é público, e se há um pequeno resquício de privacidade, não há como analisar como Direito Penal.

A sociedade, principalmente em nosso país, clama por justiça e não que dar a esses pequenos delinqüentes o salvo conduto, e tornar a prática dos pequenos delitos em ilicitudes convenientes. No Brasil, são eles que aterrorizam a maioria esmagadora da sociedade seja pelo batedor de carteira nas ruas, pelos “arrastões” contra turistas nas praias, furto de produtos voluptuários a quem comete tal crime.

Não devemos nos ater a uma visão egocêntrica de valores econômicos que causam prejuízos ao judiciário, devemos nos primar por garantias constitucionais como o direito de ir e vir sem ser incomodado, a garantia da segurança e ordem pública preconizada pelo Estado, dentre outras garantias.

Há lesão a um bem jurídico? O fato é típico no plano concreto? A ofensividade a um bem jurídico integra o tipo penal? Então porque não aplicar a pena prevista na lei? Seria aplicar de forma que a justiça quer que apliquemos as leis.

Não deveriam aplicar o princípio por mero receio de superpopularizar o cárcere em nosso país, senão assim deveríamos criar um Direito Penal diferente de qualquer ensinamento histórico jurídico existente no mundo até então.

Não defendendo de forma radical o garantismo e a legalidade extremada, mas se é para a aplicação legal do direito e sua interpretação, todo caso tem a sua particularidade não devendo ser levantada a hipótese de insignificância erga omnes sem a devida análise da vida social não só do autor do fato e da vítima, mas também a sociedade em que estes estão inseridos.

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Ramon Carvalhido - ramon_jc@yahoo.com.br.


DireitoNet. 23/01/2009.