Curso: Las Prácticas Restaurativas

Justicia Restaurativa: una justicia centrada en "reintegrar personas"

Cada día se habla más de mediación lo cual está muy bien pero también está convirtiendo esta institución en la palabra comodín...tal parece que ahora todo es mediación y todos los procesos deben revertir en mediación. Pues con la Justicia Restaurativa está pasando lo mismo, al querer convertirla en mediación (nisiquiera hablo de mediación penal) se está olvidando que ni es ni puede ser igual que la mediación en otros ámbitos, puesto que se trata con dos personas en clara desigualdad : víctima y victimario, pero es que además la Justicia Restaurativa son un conjunto de valores y principios que van a dar cobertura a herramientas como la mediación penal o mediación víctima-infractor, por tanto Justicia Restaurativa es algo más.

Dicho esto, para que se aprecie los muchos beneficios de esta justicia no se puede decir que se trata de que víctima e infractor lleguen a un acuerdo que reduzca la pena al delincuente. Esto es tanto como generalizar y perder la perspectiva de que cada caso incluso dentro de los procesos restaurativos será diferente a otro.

Si se trata de un delito muy grave, el delincuente deberá recibir su sanción penal con independencia de participar en un proceso restaurativo, otra cosa es que gracias a su voluntad de participar en esta justicia restauradora, se repare a la víctima y el delincuente se conciencie del daño causado,  esto a buen seguro le servirá para cuando cumpla su deuda con el estado, y vuelva  a la sociedad  sin querer volver a delinquir.

Otra cosa son delitos menores, como pequeñas peleas, amenazas...en estos casos son derivados de problemas de convivencia, malos entendidos...y su judicialización perjudicaría más que beneficiaría. 

Una vez concretado esto, muchos pensarán que entonces ningún delincuente querrá participar en un proceso restaurativo, si no va a obtener beneficios jurídicos, al menos a priori, esto realmente no es así, siempre y en todo caso, es más aunque en principio algunos se niegan, la verdad es que los encuentros se han revelado tremendamente positivos tanto para víctimas como infractores.

Como ejemplos hay muchos pero de delitos un poco más graves podría hablar de un caso en el que un delincuente adicto a las drogas, entró a robar a  una casa y estaba el dueño forcejearon y aunque se escapó fue capturado, ya cumpliendo su condena la víctima solicitó un encuentro restaurativo, y al principio el delincuente se negó, más por vergüenza y falta de valentía que por otra cosa pero luego accedió, el resultado es que se encontró con que efectivamente su delito había dañado a otro ser humano pero que también si quería cambiar iba a ser ayudado. El resultado fue que cumplida su condena , dejó las drogas y ahora está totalmente reinsertado y hablo de una persona reincidente que estaba destinado a ser delincuente de por vida. Esto también ayudó a la víctima a superar el miedo tras el delito. Como conclusión dos vidas, probablemente perdidas se recuperaron. La Justicia Restaurativa ayuda a recuperar la confianza en el ser humano y en la justicia, esto el legislador lo debe tener en cuenta.

Posted: 10 Jan 2014 

 Justicia Restaurativa por Virginia Domingo 

Eduardo Montealegre un adelantado

El Fiscal General de la Nación cumplió en 2013 un papel esencial en la vida institucional del país, ejerciendo como freno de los excesos de otros órganos del poder y liderando un cambio de concepción sobre la justicia que favorezca la paz.

El fiscal de la paz

Si el fiscal general de la Nación no fuera Eduardo Montealegre, sino Alejandro Ordóñez, por ejemplo, muy seguramente el proceso de paz con las Farc habría fracasado ya, o tendría ante sí unos desafíos imposibles de sortear. Por una razón: los jefes de las Farc no van a dejar las armas para terminar sus días en la cárcel. Que lo hagan o no depende de que se acoja una interpretación moderna y progresista del derecho, de la justicia transicional específicamente, como la que defiende el fiscal Montealegre, y no una retardataria y retributiva como la del procurador Ordóñez.

La capacidad de la Fiscalía para ingerir en el proceso de paz va desde la suspensión de las órdenes de captura de los negociadores, que Montealegre hubiera podido interpretar que era una facultad de los jueces que conocían de los procesos penales, y que podrían haber opinado de manera diferente a la Fiscalía, hasta dinamitar el proceso con imputaciones de delitos de lesa humanidad a jefes de las Farc. Por el contrario, el Fiscal escogió plantear un marco jurídico para que el proceso de negociación contara con reglas claras en materia de justicia. Al hacerlo, ha ido más allá de lo que hubieran querido muchos, incluso el Gobierno, que habría preferido que el fiscal cañara con mano dura para apremiar penalmente a las Farc. Montealegre considera, sin embargo, que su función no es ayudar a ablandar a las Farc, sino brindarle seguridad jurídica al proceso y contribuir a educar a la ciudadanía y la Rama Jurisdiccional sobre la justicia transicional, que es la herramienta indispensable para que Colombia consiga una paz sin impunidad.

Porque Montealegre es un jurista vanguardista y heterodoxo, convencido de que la justicia debe ser restaurativa, lo que lo aleja de la concepción tradicional del castigo retributivo que tienen los sectores jurídicos más ortodoxos, para quienes sin venganza penal no hay justicia. Eso lo ha enfrentado no solo al uribismo y al Procurador, sino a las ONG de derechos humanos, que por su origen de denuncia contra el autoritarismo de Estado, tienen una concepción fundamentalista del derecho de las víctimas. Montealegre disiente de la posición del procurador sobre la eventual competencia de la Corte Penal Internacional para investigar delitos de miembros de las Farc en el evento de un acuerdo de paz que contemple el uso de mecanismos de justicia transicional, porque considera que la naturaleza de las penas impuestas no puede ser un criterio de admisibilidad. Es decir, que si la justicia colombiana decide aplicar penas alternativas, y en algunos casos hasta renunciar a la acción penal, habrá investigado y por ende no cabe la intervención de la Corte Penal Internacional, pues a Colombia no pueden exigírsele estándares más altos.

El fiscal constitucionalista

Las diferencias entre el fiscal y procurador no se limitan al tema de la paz, porque se trata de un conflicto ideológico entre el nuevo y el viejo derecho, entre el apego fervoroso de Montealegre a la Constitución de 1991 y su filosofía progresista, y la nostalgia de Ordóñez por la conservadora Constitución de 1886 y su talante autoritario. Montealegre no sólo miembro de la Corte Constitucional y su presidente, sino que hizo parte de la tradición liberal de magistrados que desarrollaron el cuerpo principal de su jurisprudencia. Y eso explica en buena parte su enfoque renovador de la justica penal, porque el corte tradicional de los fiscales penalistas privilegia la justicia retributiva sobre la restaurativa. Por eso Montealegre se ha salido del molde del fiscal capturador, oponiéndose al populismo punitivo y sosteniendo que hay otros modelos de justicia y roles para el fiscal.

Otro aspecto que muestra las diferencias de Montealegre con Ordóñez y la contralora general, es la convicción del primero en que la Fiscalía debe cumplir el papel de fijarle límites a otros órganos del poder, porque la Procuraduría y la Contraloría tienen regímenes autoritarios que no ofrecen las garantías procesales, puesto que así como la Fiscalía es hija de la Constitución del 91 y ha evolucionado hacia procedimientos modernos como la oralidad, los regímenes disciplinario y fiscal vienen de la Constitución de 1886. Montealegre considera que siendo la fiscalía la única institución con facultades para fijarle límites a los órganos de control, debe hacerlo, como en el caso de amenazar con procesar penalmente a los funcionarios de la Procuraduría que amedrentaran jueces o notarios por casar parejas del mismo sexo. O como en el caso de la destitución de Gustavo Petro, que ante la falta de instancias procesales y controles al ejercicio casi omnímodo de la discrecionalidad del procurador Ordóñez, la fiscalía se encuentra verificando las pruebas usadas para tomar medidas tan drásticas.

Fiscal con apoyo

A pesar de correr tantos riesgos como fiscal vanguardista, Montealegre ha mantenido el apoyo de la justicia y de las altas cortes. Prueba de ello es que mientras el Consejo de Estado –entidad muy cercana al procurador Ordóñez– decidía sobre la extensión de su período como fiscal, Montealegre hacía un plantón frente a la Procuraduría exigiéndole a Ordóñez respeto por el proceso de paz.

A ello ha contribuido que Montealegre ha mantenido actitudes moderadas en otros asuntos claves, como el respaldo a la reforma del fuero penal militar, y el apoyo a que el marco jurídico para la paz cobijara a los miembros de las fuerzas armadas.

Fiscal reformista

Fiel a su visión moderna del derecho, de compartir la concepción alemana del constitucionalismo militante, de su origen académico liberal como egresado de la Universidad Externado de Colombia, Montealegre ha defendido con vehemencia a las minorías, como en el caso de los derechos de la comunidad LGTBI, y es defensor del derecho al aborto.

Frente a la problemática de la justicia Montealegre apoya una reforma de la justicia que modifique el Consejo Superior de la Judicatura, la forma de elección de las altas cortes y ponga límites a los órganos de control.

Si el liderazgo público consiste en promover cambios adaptativos y encarnarlos con el ejemplo y resultados coherentes, Eduardo Montealegre ha ejercido un liderazgo vigoroso en temas que trascienden el 2013.

* Director de la Fundación Liderazgo y

Democracia y columnista de El Espectador

El Espectador. 10.01.2013.

Justicia Restaurativa en sentido amplio y/o referida al ámbito penal

Algunos opinan que la Justicia Restaurativa solo puede ser entendida, aplicándola en el ámbito penal y para otros aspectos de la vida como los colegios, escuelas, vecindarios...etc prefieren llamarlas Prácticas Restaurativas. Opino que el nombre no es tan importante, lo que si es cierto que si partimos de dos concepciones de justicia, también podemos hablar de dos conceptos de justicia restaurativa.

La Justicia Restaurativa en un sentido amplio y cultural, es una filosofía que busca transformar las bases de la injusticia y construir paz, y por supuesto no se limita exclusivamente al ámbito jurídico-penal. Con esta visión de la Justicia Restaurativa se trataría de ver y conocer las causas del conflicto y las consecuencias de estos hechos dañosos para promover una curación y recuperación de todos los implicados en el hecho no solo directamente sino indirectamente. Se basa en el dialogo y cooperación de todos (incluida la comunidad) para construir una sociedad más madura, justa y responsable, se actúa en diferentes escenarios: lugar de trabajo, vecindario, colegios..., no sólo en el sistema de justicia penal. La Justicia restaurativa en esta dimensión es cultura que educa previniendo las conductas violentas y enseña los beneficios del dialogo y acuerdo.

La Justicia Restaurativa, en sentido estricto , referida al ámbito penal, es una corriente filosófica para responder al delito que se centra primordialmente en que el crimen causa daños a las personas y a las comunidades, insiste en que la justicia debe propiciar que se reparen esos daños y las partes pueden y deben participar en este proceso. Lo esencial es el sentido de inclusión que hace que los afectados por el delito se mantengan al frente de la toma de decisiones. Los delitos no sólo vulneran la norma creada por el estado sino que causan un daño a la víctima y los ofensores deben tomar responsabilidad por su conducta, además se les debe dar una oportunidad para compensar el daño que han causado.

Con el cambio de la justicia retributiva a la justicia restaurativa, la víctima que antes era la “gran olvidada”, va a ser escuchada, informada, se van a atender sus necesidades y va tener decisión en cómo quiere ser reparada, mientras al infractor se le da la oportunidad de responsabilizarse por el delito, tomar conciencia de la repercusión de sus acciones y reparar el daño ocasionado. 

Las Naciones Unidas definen la Justicia Restaurativa como una respuesta evolucionada al crimen que respeta la dignidad y equidad de cada persona, construye compresión y promueve armonía social a través de la sanación de las víctimas, infractores y comunidad.

La mediación penal es sin duda, la herramienta restaurativa más conocida y la más aplicada aunque en la actualidad cada vez más se tiende a explorar la utilización de otras herramientas como las conferencias restaurativas.

 Justicia Restaurativa por Virginia Domingo 

Posted: 09 Jan 2014 

La atención global a las víctimas debe ser esencial para la Justicia

“Archivada la denuncia por difundir un video sexual de una universitaria. El Juzgado lo ha sobreseído provisionalmente. La joven retiró la denuncia para evitar la exposición pública a la que se estaba viendo sometida”

Esta es una noticia más, de tantas que podemos leer en los medios de comunicación, sin embargo, revela una vez más que la Justicia Tradicional está fallando a las víctimas. Muy mal se debe estar haciendo, si la víctima abandona para no sentirse señalada, es como si la víctima dentro del proceso penal dejara de ser víctima, para convertirse en victimario. Esto no es otra cosa que lo que los autores han venido a llamar la victimización secundaria y que se ve agravada durante todo el tiempo que dura el proceso penal, ya que los rígidos y fríos protocolos de la Justicia retributiva, no favorecen en nada la atención a las necesidades de las personas que han sufrido un delito.

Cuando se es víctima, por el mero hecho de serlo se produce, una victimización primaria y es el proceso por el que una persona sufre de modo directo o indirecto, daños físicos y psíquicos derivados del hecho delictivo o acontecimientos traumáticos. Lógicamente cada víctima y cada persona es diferente de la otra, por eso el mismo delito no causará el mismo impacto en todas las víctimas y sin embargo, la actual Justicia tiende a generalizar esta atención a las víctimas, dando por hecho  además, que la reparación debe ser esencialmente material. Así no se ayuda a cada víctima en concreto sino que se uniformiza la respuesta. Todo esto, lleva a la mayoría a sufrir la victimización secundaria y es el conjunto de costes personales que tienen para ellas el hecho de intervenir en el proceso penal. Incluye dentro de este proceso el efecto traumático de los interrogatorios, y otras actividades durante la instrucción del caso como la exploración médico forense así como el contacto con el delincuente durante el juicio y el tratamiento que los medios hacen del delito.

La Justicia tradicional ha querido ser tan respetuosa con el principio de igualdad que ha olvidado que al tratar con seres humanos no siempre y en todo caso, puede y debe comportarse igual, puesto que el trauma en las víctimas es diferente y sus necesidades para superarlo también.

Esto tiene su origen en el enfoque de nuestra justicia, totalmente centrada en el infractor, todo gira en torno a si es o no culpable, el posible castigo, y otras circunstancias que pudieran modificarlo. La víctima queda en un 2º plano y sin posibilidad de tener “voz” sobre el hecho delictivo y la situación del delincuente que cometió el delito. La Justicia Restaurativa se presenta frente a todo esto como una justicia más humana y flexible, que tiene en cuenta que trata con personas y no con números de expediente.

Trae a un primer plano el daño en sí mismo, se valora quién lo causó, quién tiene la obligación de repararlo y cómo. El delincuente y la posible pena a imponerle, seguirá importando pero la prioridad es la víctima.

La Justicia Restaurativa además surgió por y para las víctimas, desde el momento que alguien sufre un delito y para devolverles el protagonismo que merecen. Para reflejar el camino de las víctimas hacia su recuperación, Howard Zehr, el padre de la Justicia Restaurativa habla de una serie de viajes:

I.          Viaje al entendimiento

II.         Viaje al honor

III.        Viaje reivindicativo

IV.       Viaje hacia la Justicia

En la primera y segunda etapa las víctimas se enfrentan a un proceso psicológico e interno en el que su necesidad primordial es intentar convivir con lo que ha sufrido y poder superarlo. Se trata de reconstruir la historia, incorporando el delito como una parte  más de su vida y trayectoria personal además se intenta transformar la humillación, que supone sufrir un delito en honor (no es algo deshonroso ser víctima, sino que es un honor poder superar el trauma y salir adelante).

En la tercera etapa, la víctima refleja el proceso interno de las dos anteriores etapas en el mundo exterior a través de sus reivindicaciones. En este momento la víctima necesita saber que una persona (infractor) que es el responsable. Necesita que desaparezca el desequilibrio de poder entre ambos (victima e infractor) y que la balanza se equilibre lo más posible.

En la cuarta etapa en la que el delito ha llegado a los tribunales (a la “justicia”) la victima tiene una serie de necesidades:

Seguridad, Información y respuestas. Que se le cuente la verdad y se la dé el “poder” para tomar parte en un proceso que las afecta tan directamente como es el delito. Por esto, necesitan participar y ser consultados durante todo el tiempo que dure la tramitación.

Y sin duda los procesos restaurativos pueden ser de gran ayuda en este camino de las víctimas hacia la superación del delito y de paso, va a evitar en gran medida la victimización secundaria. Durante cada uno de estos viajes, la víctima necesita ser escuchada, sentir que es digna de respeto y que la gente que les rodea pueden ponerse aunque sea solo por un instante en su lugar. Lo importante de la Justicia Restaurativa es que ayudan a la víctima desde que sufre el delito y se convierte en víctima e incluso después de que el proceso penal ha finalizado.

Mientras la Justicia retributiva paradójicamente solo se ocupa de sus necesidades si denuncia y se convierte en parte del proceso  (sino solo será un mero testigo) y desde el momento en que denuncia, todo va a ser gestionado por profesionales que se verán en la obligación de decidir por ellos lo que más les conviene o lo que creen que necesitan para superar el delito.

La justicia restaurativa propicia sin embargo, que la víctima sea la protagonista en un hecho que la ha afectado tan directamente como es el delito, será parte esencial durante todo el proceso,  lo que sin duda va a ayudar a que la balanza se reequilibre en su favor, recuperando el control de su vida que perdió tras sufrir el delito. También, como decía,  aliviará y evitará la victimización secundaria que generalmente golpea a las víctimas durante el proceso penal y que hace más evidente el desequilibrio de poder entre víctima y delincuente. Por eso, no es una casualidad que la primera referencia que se hace en nuestra legislación a la Justicia Restaurativa sea en una norma sobre derechos de las víctimas.

Lo cual no implica que se abandone al infractor, sino que ayudando a las víctimas también se va a atender al delincuente (fomentando su responsabilización, su querer reparar el daño que causó y ahondando en su humanidad, olvidada tras convertirse en victimario). No todos y cada uno de los infractores se concienciaran y cambiaran aunque muchos sí, pero lo más importante es que tendremos víctimas más fuertes y con un pronóstico favorable para dejar de serlo y pasar a ser supervivientes.

Posted: 09 Jan 2014.  Criminología y Justicia