El Fiscal General de la Nación cumplió en 2013 un papel esencial en la vida institucional del país, ejerciendo como freno de los excesos de otros órganos del poder y liderando un cambio de concepción sobre la justicia que favorezca la paz.
El fiscal de la paz
Si el fiscal general de la Nación no fuera Eduardo Montealegre, sino Alejandro Ordóñez, por ejemplo, muy seguramente el proceso de paz con las Farc habría fracasado ya, o tendría ante sí unos desafíos imposibles de sortear. Por una razón: los jefes de las Farc no van a dejar las armas para terminar sus días en la cárcel. Que lo hagan o no depende de que se acoja una interpretación moderna y progresista del derecho, de la justicia transicional específicamente, como la que defiende el fiscal Montealegre, y no una retardataria y retributiva como la del procurador Ordóñez.
La capacidad de la Fiscalía para ingerir en el proceso de paz va desde la suspensión de las órdenes de captura de los negociadores, que Montealegre hubiera podido interpretar que era una facultad de los jueces que conocían de los procesos penales, y que podrían haber opinado de manera diferente a la Fiscalía, hasta dinamitar el proceso con imputaciones de delitos de lesa humanidad a jefes de las Farc. Por el contrario, el Fiscal escogió plantear un marco jurídico para que el proceso de negociación contara con reglas claras en materia de justicia. Al hacerlo, ha ido más allá de lo que hubieran querido muchos, incluso el Gobierno, que habría preferido que el fiscal cañara con mano dura para apremiar penalmente a las Farc. Montealegre considera, sin embargo, que su función no es ayudar a ablandar a las Farc, sino brindarle seguridad jurídica al proceso y contribuir a educar a la ciudadanía y la Rama Jurisdiccional sobre la justicia transicional, que es la herramienta indispensable para que Colombia consiga una paz sin impunidad.
Porque Montealegre es un jurista vanguardista y heterodoxo, convencido de que la justicia debe ser restaurativa, lo que lo aleja de la concepción tradicional del castigo retributivo que tienen los sectores jurídicos más ortodoxos, para quienes sin venganza penal no hay justicia. Eso lo ha enfrentado no solo al uribismo y al Procurador, sino a las ONG de derechos humanos, que por su origen de denuncia contra el autoritarismo de Estado, tienen una concepción fundamentalista del derecho de las víctimas. Montealegre disiente de la posición del procurador sobre la eventual competencia de la Corte Penal Internacional para investigar delitos de miembros de las Farc en el evento de un acuerdo de paz que contemple el uso de mecanismos de justicia transicional, porque considera que la naturaleza de las penas impuestas no puede ser un criterio de admisibilidad. Es decir, que si la justicia colombiana decide aplicar penas alternativas, y en algunos casos hasta renunciar a la acción penal, habrá investigado y por ende no cabe la intervención de la Corte Penal Internacional, pues a Colombia no pueden exigírsele estándares más altos.
El fiscal constitucionalista
Las diferencias entre el fiscal y procurador no se limitan al tema de la paz, porque se trata de un conflicto ideológico entre el nuevo y el viejo derecho, entre el apego fervoroso de Montealegre a la Constitución de 1991 y su filosofía progresista, y la nostalgia de Ordóñez por la conservadora Constitución de 1886 y su talante autoritario. Montealegre no sólo miembro de la Corte Constitucional y su presidente, sino que hizo parte de la tradición liberal de magistrados que desarrollaron el cuerpo principal de su jurisprudencia. Y eso explica en buena parte su enfoque renovador de la justica penal, porque el corte tradicional de los fiscales penalistas privilegia la justicia retributiva sobre la restaurativa. Por eso Montealegre se ha salido del molde del fiscal capturador, oponiéndose al populismo punitivo y sosteniendo que hay otros modelos de justicia y roles para el fiscal.
Otro aspecto que muestra las diferencias de Montealegre con Ordóñez y la contralora general, es la convicción del primero en que la Fiscalía debe cumplir el papel de fijarle límites a otros órganos del poder, porque la Procuraduría y la Contraloría tienen regímenes autoritarios que no ofrecen las garantías procesales, puesto que así como la Fiscalía es hija de la Constitución del 91 y ha evolucionado hacia procedimientos modernos como la oralidad, los regímenes disciplinario y fiscal vienen de la Constitución de 1886. Montealegre considera que siendo la fiscalía la única institución con facultades para fijarle límites a los órganos de control, debe hacerlo, como en el caso de amenazar con procesar penalmente a los funcionarios de la Procuraduría que amedrentaran jueces o notarios por casar parejas del mismo sexo. O como en el caso de la destitución de Gustavo Petro, que ante la falta de instancias procesales y controles al ejercicio casi omnímodo de la discrecionalidad del procurador Ordóñez, la fiscalía se encuentra verificando las pruebas usadas para tomar medidas tan drásticas.
Fiscal con apoyo
A pesar de correr tantos riesgos como fiscal vanguardista, Montealegre ha mantenido el apoyo de la justicia y de las altas cortes. Prueba de ello es que mientras el Consejo de Estado –entidad muy cercana al procurador Ordóñez– decidía sobre la extensión de su período como fiscal, Montealegre hacía un plantón frente a la Procuraduría exigiéndole a Ordóñez respeto por el proceso de paz.
A ello ha contribuido que Montealegre ha mantenido actitudes moderadas en otros asuntos claves, como el respaldo a la reforma del fuero penal militar, y el apoyo a que el marco jurídico para la paz cobijara a los miembros de las fuerzas armadas.
Fiscal reformista
Fiel a su visión moderna del derecho, de compartir la concepción alemana del constitucionalismo militante, de su origen académico liberal como egresado de la Universidad Externado de Colombia, Montealegre ha defendido con vehemencia a las minorías, como en el caso de los derechos de la comunidad LGTBI, y es defensor del derecho al aborto.
Frente a la problemática de la justicia Montealegre apoya una reforma de la justicia que modifique el Consejo Superior de la Judicatura, la forma de elección de las altas cortes y ponga límites a los órganos de control.
Si el liderazgo público consiste en promover cambios adaptativos y encarnarlos con el ejemplo y resultados coherentes, Eduardo Montealegre ha ejercido un liderazgo vigoroso en temas que trascienden el 2013.
* Director de la Fundación Liderazgo y
Democracia y columnista de El Espectador
El Espectador. 10.01.2013.
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